【裁判要旨】
公司股权转让时在尚未取得经营许可的许可经营范围并不具有经营权，该“经营权”不应属于转让内容。办理经营许可的义务取决于合同双方的约定，转让方移交申报资料或说明申报情况不构成办理经营许可的承诺，受让方以经营许可申办条件欠缺构成欺诈主张合同无效的应负举证责任。
【案情】
2016年1月，甲方黄某、先某与乙方杨某、吴某签订《公司整体转让合同书》转让顺达燃气公司，约定：甲方自愿将各自对公司的全部出资等整体转让给乙方，乙方整体受让甲方的股权等后由乙方绝对控股公司，公司整体转让价格合计108万元;其它约定：甲方公司燃气经营许可证所有手续已上交完毕，只待办理下发;甲方现已收费尚未安装的用户，由乙方去安装完善……。后杨某、吴某依约支付转让价款，公司股东变更登记为吴某和杨某(公司法定代表人)。同年2月，顺达燃气公司管道发生泄漏事故，管理部门约谈杨某，要求停止一切经营活动，限期办理燃气经营许可证，否则将申请关停公司，加强对已安装管线的安全隐患排查和整改。次年7月，顺达燃气公司、王某、杨某因非法经营天然气被判处非法经营罪。事实上在以前申办然气经营许可证的资料因部分缺乏不符合办证条件，相关文件规定：“用户数量在1万户以下的公司，注册资金不低于800万元”，但至公司转让时，顺达燃气公司的注册资金仍不足800万。
【分歧】
第一种意见认为，杨某、吴某对顺达燃气公司没有燃气经营许可证的事实是清楚的，双方在转让合同中已经明确载明燃气经营许可证尚未取得，黄某、先某不存在欺诈行为。合同关于燃气经营许可证的约定只能视为告知正在办理的事实，而不能构成对办证的保证承诺。杨某、吴某作为完全民事行为能力人，对燃气经营许可证未办理之前的行为风险应当明知，属自愿承担可能产生的风险。
第二种意见认为，合同载明所有手续已上交完毕，只待办理下发，事实上资料缺乏不符合办证条件，推定黄某、先某在转让时未充分批露燃气经营许可证办理相关情况，有违诚实信用原则，可视为存在欺诈行为。天然气经营须取得许可，该公司一直非法销售天然气，转让给他人继续无证经营后被法院判处构成非法经营罪，该股权转让行为损害社会公共利益，不应确认转让行为有效。
【评析】
笔者同意第一种意见，理由如下：
一、认定股权转让过程存在欺诈行为的法律要件不足
构成欺诈而言需要满足四个条件：欺诈人有欺诈的故意，欺诈人实施了欺诈行为，被欺诈人因欺诈而陷入错误，被欺诈人因错误而为意思表示。从构成民事欺诈的要件看，本案关键在于围绕顺达燃气公司没有燃气经营许可证和能否办理该许可证的相关事实状况，审查转让方的告知义务和受让方的知情状况。一方面根据合同内容，受让方杨某、吴某明确知道转让合同签订时顺达燃气公司没有燃气经营许可证和该证尚在办理当中的事实。同时其所称股权转让实际就是燃气经营权转让的主张与事实不符，转让合同中载明的转让对象为顺达燃气公司股权和固定资产，并无燃气经营权，且当时顺达燃气公司也没有取得燃气经营权，认为转让公司股权和固定资产就是转让公司还未取得的特许经营权是与合同相对方无关的单方认识错误。另一方面，对公司资料的审查和移交表明杨某、吴某知道或应当知道顺达燃气公司的注册资本，黄某、先某没有隐瞒注册资本数额的行为，转让时注册资本不足800万与“所有手续已上交完毕”并不冲突，注册资本是否达到办证标准是管理部门审查事项，对相关经营规范性文件的了解程度是各方的经营知识范畴，不属于信息披露的范围，黄某、先某在法律上也没有告知杨某、吴某如何经营的义务。
二、转让合同中关于办证的条款内容无法定性合同效力状态
转让合同有“甲方公司燃气经营许可证所有手续已上交完毕，只待办理下发”的内容，而事实上在股权转让时顺达燃气公司的注册资本达不到办理燃气经营许可证的标准。从该条约定的整体内容来看，按照条文解释的规则，该条仅是对办理燃气经营许可证情况的告知，而非保证已上交的手续一定能够顺利完成燃气经营许可证的办理，即使能够构成办证的保证条款，也只属于违约责任认定的条件，不导致转让合同的无效。从该条约定的部分表述分析，“所有手续”指相关程序性材料，注册资本数额是否达标是实质审查项目，且杨某、吴某并未举示证据证明黄某、先某故意隐瞒了办理燃气经营许可证必须达到特定注册资本数额或虚构了办理燃气经营许可证没有注册资本数额要求。
三、股权转让行为不必然导致社会公共利益遭受损害
顺达燃气公司无证销售天然气，公司股权转让给杨某、吴某后继续无证经营并发生燃气泄露事故，表明此种非法经营方式确有损害社会公共利益。然笔者认为，损害社会公共利益的是非法经营行为而非股权转让行为，两个行为分属不同的法律关系且并不具有必然联系，股权转让是民事法律行为，而非法经营违法行政法律规定。黄某、先某在顺达燃气公司股权转让前非法经营天然气的行为是否应受主管部门行政处罚是行政执法问题，在顺达燃气公司股权转让给杨某、吴某后因泄露事故杨某被约谈并责令办证是行政职责体现。不可否认，顺达燃气公司股权转让前后的无证经营行为具有时间上的连续性和公司主体上的一致性，但顺达燃气公司非法经营状态的延续与停止取决于公司实际管理者的守法经营观念，前任管理者法制意识淡薄不能成为后继管理者非法经营的理由和依据。换言之，杨某、吴某经营顺达燃气公司后的一系列非法经营行为并非黄某、先某的股权转让行为所致，即使杨某因非法经营天燃气而获罪也是其作为顺达燃气公司法定代表人蔑视行政法规及刑事法律的后果，股权转让并不必然导致社会公共利益遭受损害。
