【案情】

　　丘某、李某共谋以“钓码庄”的方式骗取钱财，事先约定“赚了就由庄家给钱，输了就走掉”，通过采取隐瞒身份、虚构经济实力的手段，谎称要购买巨额保险避税，利用保险业务员急于促成业务的心理，让其帮忙引见六合彩庄家王某。后丘某与王某约定，丘某无需投入本金，只需通过电话向王某报码单投注“六合彩”，待开奖后两人再结算输赢。后丘某五次通过电话向王某报“六合彩”码单，前四期均中奖，王某在扣除投注金额和抽成的“手续费”后向丘某兑付奖金22.38万元;第五期未中奖，丘某需向王某支付11万余元的码单费用，次日丘某等人便将当时的手机联系方式停掉，不再与王某联系。

【分歧】

　　在案件审理过程中，法院对丘某、李某的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、犯罪数额多少，存在以下四种不同意见：

　　第一种意见认为，丘某、李某的行为不构成诈骗罪，而构成赌博罪。客观上丘某、李某对王某实施了欺骗行为，却不是为了骗取王某的钱财，也不是“三角诈骗”，只是意图无本起利而以丘某作为“人的担保”参与“六合彩”赌博。因能否“中奖”存在较大的不确定性，故丘某以赊账的方式购买六合彩并中奖，与正常的赌博行为无异，尽管其存在骗取王某钱财的目的，且大多数情况下不会以赊账的方式买码。丘某第一次买码赌博，王某不是陷入认识错误而处分财产，并未受到损失，相反王某还从中获利，王某不是被害人。可见，丘某、李某第一次至第四次买码中奖不构成诈骗罪。王某第五次为丘某垫付赌资买码赌博，则丘某与王某之间成立自然之债的关系，不受法律保护，由于未中奖，丘某、李某不属于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，不是犯罪未遂，更不能认定诈骗金额是11万余元，丘某、李某的行为系赌博行为。

　　第二种意见认为，丘某、李某的行为既不构成诈骗罪，也不构成赌博罪，但绝不能姑息放纵。该种意见理由是在第一种意见的基础上，认为现有证据表明王某只接受了丘某的码单，没有证据证明王某还接受了其他人的码单，不符合赌博罪“聚众(三人以上)”的要件，王某的行为不构成赌博罪，丘某、李某的行为也不构成赌博罪。

　　第三种意见认为，丘某、李某的行为构成诈骗罪，诈骗金额为22.38万元。丘某、李某以非法占有为目的，采用隐瞒身份、虚构经济实力等欺骗手段，使六合彩从业者王某产生错误认识同意丘某等人以零本金投注的方式投注六合彩，最终获利，故丘某、李某的行为构成诈骗罪，应以最终获利的数额22.38万元定罪量刑。

　　第四种意见认为，丘某、李某的行为构成诈骗罪，诈骗金额为11万余元。

【评析】

　　笔者同意第四种意见，理由如下：

　　首先，丘某、李某的行为符合诈骗罪的构成要件。丘某、李某主观上有“赚了就由庄家给钱，输了就走掉”这一欺骗他人获取钱财的目的;客观上实施了隐瞒身份、虚构经济实力、假意购买巨额保险等隐瞒真相的行为，使得王某陷入错误认识而同意丘某可以以先报码单开奖后再结算输赢的方式参与“六合彩”赌博。假设丘某第一次就未中奖，便会失去联系，因丘某、李某没有支付码费的意思，王某垫付码费后，即可认定丘某、李某诈骗罪既遂，王某垫付的码费即是诈骗犯罪数额。丘某、李某诈骗的对象就是让王某垫付的赌资，本案中前四期“六合彩”丘某均中奖，王某不需垫付赌资，丘某、李某未能达成这一犯罪目的，故丘某、李某的犯罪仍处于持续状态，直至第五期丘某应支付11万余元的码费，王某也相信丘某有能力支付，而丘某即失去联系，王某遭受损失，丘某、李某才达成预谋的犯罪目的，其犯罪呈完整形态，系犯罪既遂。

　　其次，王某帮丘某等人垫付的赌资不可按照“自然之债”来处理。“自然之债”是指虽为法律所认可，但却不受强制执行力保护的债。本案中王某系受欺骗而垫付赌资11万余元，没有出借的意思表示，双方之间不是债务行为，不成立民事法律关系或法定之债。

　　最后，王某垫付的11万余元系赌资的性质并不影响丘某、李某的行为构成犯罪。本案应综合丘某、李某的主观目的、客观行为、危害后果来看。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，限于国家、集体或个人的财物。根据相关法律和司法解释规定，并没有限制为“合法财物”。

　　(作者单位：江西省于都县人民法院)